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國企混改中涉及的法律實務及風險點

時間:2019年11月20日 信息來源:本站原創 點擊: 加入收藏 】【 字體:

新一輪的國有企業混合所有制改革更加注重集團公司層面的改制,倡導但不強制不符合混合所有制改革條件的央企或國企進行改革,混合所有制的模式更加多樣化,更加強調資本市場在混合所有制改革中的作用,強調依照《公司法》的管理機制進行股份制改造,建立健全企業治理,將國有企業的混改納入到法治化進程中來。

關于國企混改的主要法律規定

2015年國務院發布了《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見(國發〔2015〕第54號)》(以下簡稱“54號文”),各主要省市根據中央政府的號召,也陸陸續續頒布政策指導本省范圍的國企混改工作。

各省市主要政策性文件如下: 

天津市

《關于進一步深化國有企業改革的實施意見》

《關于深化國有企業混合所有制改革的支持政策》

《關于深化國有企業混合所有制改革的工作流程》

《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》 

上海市

《關于推進本市國有企業積極發展混合所有制經濟的關于推進本市國有企業積極發展混合所有制經濟的若干意見(試行)》

《本市國有企業混合所有制改制操作指引(試行)》(滬國資委改革〔2016〕第26號)

《關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案》(滬國資委改革〔2017〕第18號) 

山東省

《關于省屬國有企業發展混合所有制經濟的意見》

《關于省屬國有企業混合所有制改革發揮中小股東作用的指導意見》(魯國資〔2017〕第1號) 

廣東省

《關于規范省屬企業發展混合所有制經濟的意見》

《廣東省國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的實施細則》

《省屬國企出清重組“僵尸企業” 促進國資結構優化的實施方案》 

四川省

《關于省屬國有企業發展混合所有制經濟的意見》(川府發〔2016〕第13號)

重慶市

《重慶市人民政府辦公廳關于市屬國有重點企業功能界定與分類的通知》(渝府辦發〔2016〕第70號)

 

根據對以上規定的總結,在國企混改的項目中,律師可以為企業國企混改的提供的服務及服務方式,主要包括以下內容:

開展盡職調查

01盡職調查有助于企業進行國企混改的可行性分析

盡職調查的主要目的是為了全面了解擬進行國企混改的企業情況,并且根據盡職調查的結果,協助企業進行國企混改的可行性分析。

國企進行混改,企業需要將可行性方案報上級國資監管機構審批,而律師盡職調查的內容可能成為可行性分析報告的重要組成部分。

02建立現代企業制度需要進行盡職調查

 

國企的混改的主要目的之一,是企業可以建立現代企業制度,明晰產權,同股同權,依法保護各類股東權益。規范企業股東(大)會、董事會、經理層、監事會和黨組織的權責關系,按章程行權,對資本監管,靠市場選人,依規則運行,形成定位清晰、權責對等、運轉協調、制衡有效的法人治理結構。通過盡職調查,可以更好的了解企業目前的企業治理狀況,為企業建立科學的現代企業制度提供實操性建議。

03盡職調查有助于制定職工安置方案或者員工持股方案

企業混合所有制改革方案必須提交企業職工代表大會或職工大會審議,充分聽取職工意見。

一般的國企因為存續時間長,勞動人員多,用工情況會相對比較復雜。因此律師在盡調過程中應當詳細國企的用工制度,用工情況,以及勞動用工存在的不規范之處,以協助企業制定完善的職工安置方案。

此外,很多企業在進行國企混改時,會一并進行員工持股方案。因此應對勞動用工情況進行全面的盡調,也是制定國企員工持股方案的重要基礎。

 

國企混改的主要方式

根據54號文的規定,非公有資本投資主體可通過出資入股、收購股權、認購可轉債、股權置換等多種方式,參與國有企業改制重組或國有控股上市公司增資擴股以及企業經營管理。

因此,國企混改的方式主要有以下類型:

01出資入股

 

所謂的出資入股,即投資者以增資的方式入股國有企業。201根據國務院、財政部2016年7月1日頒布的《企業國有資產交易監督管理辦法》(以下簡稱“32號令”),對國有企業增資的程序作了特殊約定。

根據32號令的規定,國有企業進行增資時一般應通過產權交易機構公開增資的方式,一般程序為:

1.做好可行性研究和方案論證

根據“32號令”第36條,公司在增資時應當符合國家出資企業的發展戰略,做好可行性研究,制定增資方案,明確募集資金金額、用途、投資方應具備的條件、選擇標準和遴選方式等。增資后企業的股東數量須符合國家相關法律法規的規定。 

2.相關方內部決策

根據32號令第37條規定,增資企業在增資時,應當按照公司章程和內部管理制度進行決策,形成書面決議。

3.對目標公司進行審計和資產評估

根據“32號令”第38條規定,增資企業在完成決策批準程序后,應當委托具有相應資質的中介機構開展審計和資產評估。 

4.信息披露、公開征集投資方

根據32號令第39條,企業增資通過產權交易機構網站對外披露信息公開征集投資方,時間不得少于40個工作日。 

5.確定投資方、簽訂增資協議

根據“32號令”第41條、第42條規定,產權交易機構接受增資企業的委托提供項目推介服務,負責意向投資方的登記工作,協助企業開展投資方資格審查。

通過資格審查的意向投資方數量較多時,可以采用競價、競爭性談判、綜合評議等方式進行多輪次遴選。產權交易機構負責統一接收意向投資方的投標和報價文件,協助企業開展投資方遴選有關工作。企業董事會或股東會以資產評估結果為基礎,結合意向投資方的條件和報價等因素審議選定投資方。

6.出具交易憑證、公告結果

根據“32號令”第44條規定,增資協議簽訂并生效后,產權交易機構應當出具交易憑證,通過交易機構網站對外公告結果,公告內容包括投資方名稱、投資金額、持股比例等,公告期不少于5個工作日。 

7.辦理產權變更登記手續

本次增資完成后,增資企業和投資方應按照《管理辦法》和《實施細則》的規定辦理產權變更登記,并且按照國家有關規定及時辦理工商變更登記等手續。

雖然“32號令”并未要求律師對通過產權交易機構公開增資的方式出具法律意見書,但是在實踐過程中,產權交易中心往往也會要求律師對增資事宜出具法律意見書。

根據“32號令”第46條的規定,經國家出資企業審議決策,以下三種增資方式可以采取非公開協議方式進行:

①國家出資企業直接或指定其控股、實際控制的其他子企業參與增資;

②企業債權轉為股權;

③企業原股東增資。 

02股權轉讓

如果采用股權轉讓的方式進行國企混改,根據32號令的規定,國有企業的股權轉讓,一般應當通過國有產權交易中心進行,其一般程序為: 

1.轉讓方做好可行性研究和方案論證

根據“32號令”第十條,轉讓方應按照企業發展戰略做好產權轉讓的可行性研究和方案論證。 

2.相關方內部決策

如前所述,應由相關方按照集團公司確定的關于子企業的審批管理權限,以及轉讓方及目標公司、受讓方的章程履行相關內部決策程序,例如相關方出具董事會和/或股東(大)會決議等。

另外,根據“32號令”第十條,產權轉讓涉及職工安置事項的,安置方案應當經職工代表大會或職工大會審議通過;涉及債權債務處置事項的,應當符合國家相關法律法規的規定。

3.國資委批準(如需)

根據“32號令”第八條第一款,如果目標公司的主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域,且主要承擔重大專項任務,則目標公司資產轉讓須由國家出資企業報國資委批準。否則,只需根據集團公司確定的該等事項的審批管理權限進行審批即可。 

4.對目標公司進行審計和資產評估

根據“32號令”第十一條、第十二條以及《國有資產評估管理辦法》(國務院令第91號)第三條,本次轉讓經批準后,由轉讓方委托會計師事務所和具有相應資質的評估機構分別對目標公司或資產進行審計和資產評估,產權轉讓價格應以經核準或備案的評估結果為基礎確定。 

5.信息披露、公開征集受讓方

根據“32號令”第十三條、第十五條,轉讓方可以根據企業實際情況和工作進度安排,采取信息預披露和正式披露相結合的方式,通過產權交易機構網站分階段對外披露產權轉讓信息,公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日。

6.確定受讓方、簽訂產權交易合同

根據“32號令”第二十二條、第二十三條,產權轉讓信息披露期滿、產生符合條件的意向受讓方的,按照披露的競價方式組織競價并確定受讓方。受讓方確定后,轉讓方應與受讓方簽訂產權交易合同,同時,交易雙方不得以交易期間企業經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。

7.支付交易價款

根據“32號令”第二十七條、第二十八條,交易價款應當以人民幣計價,通過產權交易機構以貨幣進行結算。因特殊情況不能通過產權交易機構結算的,轉讓方應向產權交易機構提供本次轉讓批準單位的書面意見以及受讓方付款憑證。

交易價款原則上應當自合同生效之日起5個工作日內一次付清。金額較大、一次付清確有困難的,可以采取分期付款方式。采取分期付款方式的,首期付款不得低于總價款的30%,并在合同生效之日起5個工作日內支付;其余款項應當提供轉讓方認可的合法有效擔保,并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息,付款期限不得超過1年。

8.公告交易結果

根據“32號令”第二十九條,產權交易合同生效后,產權交易機構應當將交易結果通過交易機構網站對外公告,公告內容包括目標公司名稱、目標公司評估結果、轉讓底價、交易價格,公告期不少于5個工作日。 

9.收取交易憑證、辦理產權變更登記手續

根據“32號令”第三十條,產權交易合同生效,并且受讓方按照合同約定支付交易價款后,產權交易機構應當及時為交易雙方出具交易憑證。企業國有產權轉讓成交后,轉讓和受讓雙方應當憑產權交易機構出具的產權交易憑證,按照國家有關規定及時辦理工商變更登記等手續。

與通過產權交易機構進行增資相同,32號令雖然不要求律師對通過國有產權交易中心進行股權轉讓出具法律意見書,但是實踐中,在產權交易中心掛牌時,需要律師出具法律意見書。 

03認購可轉債

可轉換債券是債券的一種,可以轉換為債券發行公司的股票,通常具有較低的票面利率。

本質上講,可轉換債券是在發行公司債券的基礎上,附加了一份期權,允許購買人在規定的時間范圍內將其購買的債券轉換成指定公司的股票。

律師可以提供的服務有: 

1)就本次發行的實質條件和申報程序,提供法律咨詢意見;

2)參加本次發行所涉中介機構協調會;

3)進行法律盡職調查,就盡職調查過程中發現的相關問題,提供解決的法律建議;

4)對發行的相關法律狀況進行書面審查和現場核查,對其提供的除財務報表和自述性文件以外的所有有關的法律文件進行審驗;

5)根據主管部門的要求,就發行事項出具法律意見書;

6)根據主管部門的反饋意見,對法律意見書進行調整或補充。 

04股權置換

股權置換,是指兩家或兩家以上的公司通過交換股權,來達到調整公司的股權比例、改善公司的股本結構、實現公司整合的一種方式。股權置換的結果在于實現交叉持股,建立利益關聯。 

05完善企業治理制度

根據54號令的規定,混合所有制企業要建立健全現代企業制度,明晰產權,同股同權,依法保護各類股東權益。規范企業股東(大)會、董事會、經理層、監事會和黨組織的權責關系,按章程行權,對資本監管,靠市場選人,依規則運行,形成定位清晰、權責對等、運轉協調、制衡有效的法人治理結構。 

混合所有制企業要建立健全現代企業制度,明晰產權,同股同權,依法保護各類股東權益。規范企業股東(大)會、董事會、經理層、監事會和黨組織的權責關系,按章程行權,對資本監管,靠市場選人,依規則運行,形成定位清晰、權責對等、運轉協調、制衡有效的法人治理結構。 

律師可以提供的服務有: 

1.協助制定公司章程。作為公司“憲法”的章程往往被投資人和公司高級管理人員所忽略。現公司普遍使用的格式章程,因其對公司特殊性的考慮不足,可能使公司高層在某些重大事件發生時無法依據章程操作而導致公司僵局。為此,公司章程的制定、修改和完善十分重要,即使無法修訂,也應盡量作可操作性方面的補正努力。

2.協助制定公司議事和工作規則。議事和工作規則包括股東議事規則、董事會議事規則、監事會議事規則和經理工作細則等方面。沒有規矩、不成方圓,執行力的高低是現代公司生存、發展的根基,對于議事和工作規則公司可能均已制定,但制定不是目的,目的是通過貫徹執行來維護公司的最大利益。

3.協助公司制定合同管理制度。合同管理制度是公司防范風險的基礎性制度,它不能被簡單理解為合同書的保管制度,其內容主要包括:合同管理機構的設置與職責,合同基礎資料管理,合同模版、合同簽訂,合同履行,糾紛處理,監督檢查與獎懲。其主要作用在于事前防范與事中控制,輔助作用是事后補救。

4.協助公司制度勞動管理制度。勞動管理制度包括勞動管理和商業秘密保護、競業禁止制度等方面。 

5.協助公司制定知識產權及商業秘密保護制度。包括各類知識產權及商業秘密在每個進程的管理制度。

6.協助公司制定其他管理制度,使得公司建立起現代企業管理制度。

 

制定員工持股方案

制定員工持股方案的工作流程一般為:

1.盡職調查。為更好的實現公司員工持股計劃的目的,律師會對企業進行全面的盡職調查,以具體掌握公司股權結構及員工持股的計劃安排。

2.確定員工持股方案。根據前期盡職調查結果及與企業的商議、論證,最終確定員工持股方案。

3.擬定員工持股的實施計劃草案。根據盡職調查結果及最終確定的員工持股方案擬定員工持股計劃草案,并根據企業要求對草案進行調整定稿。

4.員工持股計劃備案。根據監管要求,將員工持股方案報資產監督管理機構備案,必要時,根據公司需要代表公司與國資委進行溝通,以便持股方案獲得國資委備案。

5.備案通過后,根據公司整體的時間安排,持股計劃通過內部黨委會、董事會等審議,并提交職工代表大會征求員工意見,根據企業內部的決策流程,在方案實施前經過相關的審批程序,尤其在提交職代會征求員工前,根據情況必要時與員工進行溝通。

6.根據公司安排公布員工持股計劃,并實施持股方案。具體包括如下服務內容:設立持股平臺、草擬落實持股計劃需要的相關法律文件、簽署相關法律文件等。

 

國企混改應注意的法律風險點

01保護國有資產

 

有關部門要加大履職力度,監督企業發展混合所有制經濟各項工作依法規范、有序推進。嚴禁任何人借混合所有制改革之名、行侵吞國有資產之實,避免各類所有制經濟產權和合法權益受到侵害。因此,律師在為國企混改提供法律服務時,應當嚴防國有資產流失的法律風險。

02要取得國資監管機構的審批

國有企業的很多事項需要實施,都需要報國資監管機構的審批,否則將無法施行。很多時候,因為股權結構復雜,很多企業本身都不清楚自己的上級國資監管機構是何單位。因此律師不僅需要協助企業起草制作報國資監管機構批準的文件,而且需要分析企業的股權結構,并確定需要經哪一監管機構進行批準。

03律師出具法律意見書應包含的主要內容

國企混改公司一般會要求律師事務所對改制方案出具法律意見書。

在出具法律意見書時,應當重點關注以下內容:

⑴決策程序是否符合法律法規及章程規定;

⑵改制資產產權是否明晰;

⑶改制操作程序是否完整、合規;

⑷債權債務處理方案是否損害債權人利益;

⑸中介機構的選聘是否公開透明;

⑹涉及職工安置的是否符合規定且經必要程序;

⑺改制后的組織形式、法人治理結構是否合法合理;

⑻股權變動方案的合法性等。





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